TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-010/24

 

SEGUIMIENTO SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD Y VIDA-Análisis del cumplimiento de las órdenes decimoséptima y decimoctava de la sentencia T-760/08

 

SEGUIMIENTO SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD Y VIDA-Niveles de cumplimiento a las órdenes de la sentencia T-760/08

 

SEGUIMIENTO SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD Y VIDA-Declarar el nivel de cumplimiento medio de la orden decimoctava de la sentencia T-760/08

 

SEGUIMIENTO SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD Y VIDA-Declarar el nivel de cumplimiento medio de la orden decimoséptima de la sentencia T-760/08

 

RECURSOS PUBLICOS ASIGNADOS A LA SALUD-Criterios de exclusión de servicios o tecnologías de salud

 

SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Criterios de exclusión por autoridad competente, previo procedimiento participativo

 

CUMPLIMIENTO DE LAS ORDENES DE LA SENTENCIA T-760/08-Orden al Ministerio de Salud y Protección Social que implemente medidas pertinentes y efectivas, respecto del nuevo esquema inclusivo del Plan de Beneficios en Salud

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008

 

AUTO 010 DE 2024

 

 

Referencia: Valoración de la orden décimo séptima y décimo octava de la sentencia T-760 de 2008.

 

Asunto: Procedimiento Técnico Científico y Participativo.

 

Magistrado Sustanciador:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

 

 

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinticuatro (2024).

 

La Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008, designada por la Sala Plena de la Corte Constitucional para llevar a cabo la verificación del cumplimiento de las órdenes generales allí impartidas, integrada por los magistrados Vladimir Fernández Andrade, Antonio José Lizarazo Ocampo y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, procede a dictar el presente auto con base en los siguientes:

 

I.    ANTECEDENTES

 

1.                 En la Sentencia T-760 de 2008 esta corporación identificó una serie de problemas graves y recurrentes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). En consecuencia, impartió mandatos generales con tendencia correctiva entre los cuales, emitió dieciséis órdenes a través de las cuales instó a las autoridades responsables para que adoptaran las medidas necesarias con el fin de conjurarlas. Entre ellas, se encuentran las directrices décima séptima y décima octava, cuyo objetivo principal se concreta en lograr que los planes de beneficios fueran (i) actualizados de manera integral[1], debiéndose definir las tecnologías incluidas, las no incluidas y excluidas y (ii) renovados periódicamente[2] con los criterios anteriormente mencionados.

 

2.  En esta oportunidad, la Sala Especial evaluará el mecanismo establecido por el Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS) para adelantar el Procedimiento Técnico, Científico y Participativo (PTCP) que le permita definir los servicios y tecnologías en salud excluidos de financiación con recursos públicos de la salud. Lo anterior, en virtud de la importancia que tiene dicho procedimiento en el modelo de coberturas implícitas -Ley 1751 de 2015-, que hace necesario implementar un mecanismo de exclusiones y desarrollar el instrumento técnico para excluir las tecnologías en salud,[3] así como las implicaciones de las modificaciones o actualizaciones al PTCP, derivados de la Resolución 318 de 2023[4].

 

3.   En el Auto 410 de 2016, la Sala valoró por primera vez el acatamiento de las directrices décimo séptima y décimo octava con nivel de cumplimiento medio, donde resaltó que cuando se excluyera un tratamiento, procedimiento o medicamento del plan de beneficios debía tener una justificación, a partir de criterios técnicos, de priorización en el servicio de salud o de la evaluación del impacto social. Por ello, en el esquema del nuevo plan de beneficios[5] correspondía hacer alusión a “la inclusión indirecta de todos los servicios, tecnologías y demás que se constituye en regla y las exclusiones en la excepción, en procura de alcanzar el más alto nivel de salud posible, por lo que las limitaciones al derecho a la salud deb[ían] ser expresas y taxativas”, proceso que en todo caso tenía que atender, propender y garantizar la participación ciudadana como fuente insoslayable del Estado Social de Derecho.

 

4.   Mediante Auto 094A de 2020[6], la Sala observó que la Cartera de Salud profirió la Resolución 330 de 2017, por medio de la cual adoptó el mecanismo técnico-científico y participativo para la determinación de los servicios y tecnologías no financiadas con recursos públicos de la salud[7]. No obstante, encontró las siguientes falencias:

 

(i) Las convocatorias a los profesionales de medicina no fueron realizadas con suficiente antelación, lo que se tradujo en una baja participación de los especialistas;

(ii) No se encontró que el MSPS hubiese brindado las prerrogativas necesarias para que los profesionales de la salud residentes en municipios intermedios, apartados y de difícil acceso a tecnologías, hicieran parte del procedimiento;

(iii) Exigir la inscripción previa de los usuarios a la plataforma Mi Vox Populi para participar en el proceso, ocasionaba una restricción, debido a que no todas las personas tienen acceso a internet ni a tecnologías de la información y,

(iv) No se había establecido ni publicitado un trámite para que los actores del sistema pudiesen postular tecnologías para ser retiradas del listado de exclusiones, en caso de que aquellas dejaran de cumplir con los criterios de exclusión.

 

5.                 El 16 de junio de 2020, el MSPS expidió la Resolución 956 de 2020, que modificó la Resolución 330 de 2017 únicamente en cuanto (i) al quorum deliberatorio en las sesiones de Grupo de Análisis Técnico-Científico y (ii) la declaratoria de conflicto de interés.

 

En relación con el primer punto, preceptuó que para el desarrollo de la sesión del Grupo de Análisis Técnico Científico[8] era necesario contar como mínimo con la presencia de cinco de las asociaciones o agremiaciones invitadas, requisito que no traía la Resolución 330 de 2017 y garantizaba que la decisión de exclusión o no de una tecnología en salud, fuese el resultado de la discusión entre diferentes expertos y no producto del concepto de una o dos entidades.

 

Respecto al segundo, dispuso que los integrantes del GATC deben ser expertos independientes y que están obligados a declarar las situaciones que pueden considerarse como conflictos de intereses, por escrito y de viva voz en las sesiones de análisis técnico científico.

 

6.    Finalmente, en el Auto 755 de 2021[9]-tercera valoración-, respecto del procedimiento técnico científico y participativo, se determinó que existían medidas conducentes para superar las fallas estructurales que dieron origen a las ordenes impartidas, toda vez que (i) las mismas eran idóneas para actualizar el PBS bajo los parámetros establecidos en la Sentencia C-313 de 2014 y la Ley 1751 de 2015; (ii) a pesar de que continuaba vigente la Resolución 330 de 2017, ya se había expedido la Resolución 956 de 2020, mediante la cual se fortaleció el trámite de exclusiones, haciendo más transparente y seguro el proceso; además, que los conceptos emitidos por el GATC serían efectuados por varios expertos en las tecnologías de exclusión, lo que hacía más amplio su estudio y, (iii) el MSPS dejó de emplear un lenguaje inexacto frente al concepto de PBS, hecho que contribuyó a desincentivar la confusión en torno a cuáles son los servicios que hacen parte del PBS.

 

7.   El 1° de marzo de 2023, el MSPS, en virtud de las observaciones recibidas por los diferentes actores del SGSSS y la valoración que sobre el Procedimiento Técnico Científico y Participativo ha efectuado la Corte[10], profirió la Resolución 318 de 2023, por medio de la cual actualizó el procedimiento anterior.

 

8.   Mediante auto del 3 de octubre de 2023, esta corporación solicitó al MSPS, la SNS, la Defensoría del Pueblo, así como a los peritos voluntarios y grupos de apoyo en el seguimiento de la Sentencia T-760 de 2008[11] que respondieran algunos interrogantes. Lo anterior, para analizar las modificaciones surtidas al procedimiento técnico científico. En cumplimiento de dicha orden se recibieron las siguientes respuestas:

 

9.   Ministerio de Salud y Protección Social[12]: Indicó que en virtud de las observaciones recibidas por parte de diferentes actores y la consulta realizada a la ciudadanía en 21 departamentos del país se obtuvo como recomendación principal que (i) los servicios y tecnologías relacionados con el tratamiento de las personas con enfermedades huérfanas; (ii) los servicios y tecnologías que no estén autorizados por autoridad competente y (iii) los productos que estén clasificados en el Invima como cosméticos, no deben surtir las diferentes fases del PTCP, situación que tiene que ser identificada desde el momento de la revisión de las nominaciones por parte de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud[13] y proceder con su validación para continuar o no dentro del procedimiento establecido.

 

10.            En cuanto a la segunda fase, realizó una modificación a la conformación del grupo de análisis técnico científico para el desarrollo de la sesión con un quórum mínimo de tres (3) asociaciones, modificando el establecido previamente para cinco (5) asociaciones, teniendo en cuenta que algunas nominaciones no tenían injerencia en un número mayor de asociaciones científicas o agremiaciones de profesionales de la salud para su análisis, lo cual había impedido en algunas nominaciones el desarrollo de estos estudios por parte de los expertos delegados.

 

11.            Respecto de la tercera fase, señaló que se suprimió la exigencia del registro previo en la herramienta Mi VoxPópuli, facilitando la participación de la ciudadanía, lo cual también se evidenció con la expedición de la Circular 032 de 2022.

 

12.            Finalmente frente a la inclusión en el PTCP del mecanismo de revisión de tecnologías previamente excluidas y la herramienta para hacerlo posible, manifestó que si bien el artículo 32 de la Resolución 318 de 2023 contempla la revisión de la decisión de una tecnología previamente excluida, apenas se encuentra desarrollando la metodología para el análisis correspondiente a esta revisión, advirtiendo que a la fecha de su respuesta no había recibido ningún tipo de manifestación con relación al deseo que fuese analizada una tecnología previamente excluida.

 

13.            Procuraduría General de la Nación[14]: Indicó que consideraba que los cambios implementados por el MSPS al PTCP se efectuaron con el fin de cumplir con las órdenes 17 y 18 emitidas por la Corte Constitucional contenida en los autos 410 de 2016 y 094 A de 2020 y relacionó las mismas explicaciones remitidas por el MSPS en cada una de las fases; sin embargo, precisó que “está muy pronto para dar un criterio” sobre la eficacia de las modificaciones, pues apenas hasta el mes de octubre de 2023 se encontraban ejecutando las fases del procedimiento con base en la nueva reglamentación.

 

14.            La Asociación de Pacientes de Alto Costo[15], resaltó que los cambios implementados con la Resolución 318 de 2023 no eran del todo benéficos para el SGSSS toda vez que (i) cambiar de uno a dos años la realización del procedimiento de exclusiones hace menos dinámico el procedimiento; (ii) la disminución en los tiempos de 45 o 55 días a 20, para que el GATC presente los soportes en torno a las exclusiones, puede resultar desfavorable si se presenta un amplio grupo de tecnologías a estudiar; (iii) la convocatoria a la ciudadanía y pacientes potencialmente afectados, con la modificación implica que, se cambia de dar un concepto virtual en un término máximo de 15 días, por un nuevo proceso “no definido” que depende de una estrategia de acuerdo con el presupuesto y; (iv) que las tecnologías en salud propuestas para exclusiones no deben ser sugeridas por actores del sistema de salud, si no que deben ser determinados por el MSPS como ente rector, pues es quien cuenta con los distintos soportes financieros y técnicos para establecer el comportamiento del sistema de salud.

 

15.            Finalmente, sobre el nuevo mecanismo de revisión, señaló que era inviable dar una opinión al respecto, pues después de efectuada una revisión completa de la página web del ministerio no se encontró ninguna información acerca del tema.

 

16.            La Academia Nacional de Medicina[16] advirtió que a su juicio fueron acertadas las modificaciones al PTCP, pues (i) frente al GATC “no cambia su conformación” sino la forma en que se sesiona, haciendo más fácil y ágil las reuniones, al requerir como mínimo la presencia de cinco (5) representantes de al menos tres (3) de las asociaciones o agremiaciones invitadas; (ii) sobre la reducción en el término de los conceptos y recomendaciones del Grupo de Análisis Técnico-Científico, lo consideró necesario en el propósito de facilitar el desarrollo de las sesiones y agilizar sus conclusiones.

 

17.            Indicó que en relación con el propósito de eliminar las barreras de acceso al tratamiento de personas que sufren enfermedades huérfanas o raras, el hecho de excluirlas del PTCP cumple con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Estatutaria en Salud[17], y en cuanto al mecanismo de revisión, puntualizó que, al hacerlo posible, se subsana el vacío existente cuando a una tecnología previamente excluida ya no le sea aplicable el criterio de exclusión.

 

18.            La Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008[18] señaló que el actual instrumento permite mayor flujo de información y habilita de forma explícita la participación de actores plurales del sistema en salud. Sin embargo, precisó que aún persiste la necesidad de incorporar las expresiones de participación de las asociaciones de usuarios y/o pacientes en el GATC con “voz y voto”. Añadió que el procedimiento de exclusiones se debe concebir como espacios abiertos, pero de un nivel de exigencia en datos y fuentes cualificado, por lo cual los procesos de mejora deben ser rutinarios.

 

19.            ACEMI[19] por su parte, refirió que los cambios son oportunos, en la medida en que se reducen los tiempos requeridos en la fase de análisis, lo que permite acortar el procedimiento en su totalidad y que las “decisiones relativas a la exclusión de determinados servicios y tecnologías del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC PBS-UPC” sean adoptadas de manera transparente y con la plena participación de todos los actores interesados. Finalmente, frente al mecanismo de revisión, indicó que es posible que se generen justificaciones mejor soportadas y nuevas evidencias que permitan eliminar la etiqueta de “exclusión”, sin embargo, razonó que el artículo 32 de la Resolución 318 de 2023 “no precisa el procedimiento para escalar dichas revisiones, ni lo términos o condiciones sobre las cuales se deben de realizar este tipo de estudios”.

 

20.            El Observatorio Interinstitucional de Enfermedades Huérfanas[20], manifestó que los cambios realizados al PTCP de exclusiones no son del todo oportunos ni se cuenta con criterios para calificar su eficacia. Consideró que lo efectuado es “sólo un cambio cosmético, pues persisten los problemas de demora institucional desde el MSPS para actualizar las exclusiones”.

 

II.   CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

21. En virtud de las facultades otorgadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sesión del 1° de abril de 2009; el artículo 86 de la Constitución Política; y el artículo 27 del Decreto Estatutario 2591 de 1991^[21], esta Sala Especial de Seguimiento es competente para proferir el presente auto.

 

Metodología de la valoración

 

22. La Corte evaluará el grado de acatamiento de las órdenes décima séptima y décima octava de la Sentencia T-760 de 2008, y los autos de valoración proferidos respecto de dichos mandatos[22], en atención a los niveles de cumplimiento que se han establecido a partir del Auto 411 de 2015^[23], y a la información recaudada dentro del seguimiento[24].

 

23. Para estos efectos, la Sala verificará si el procedimiento técnico, científico, participativo y transparente adoptado mediante la Resolución 318 de 2023, atiende las directrices de las órdenes décimo séptima y décimo octava de la Sentencia T-760 de 2008, y se ajusta a los parámetros señalados en la Ley 1751 de 2015, la sentencia C-313 de 2014 y los autos de 094A de 2020 y 755 de 2021 proferidos por esta corporación. Para ello se (i) describirán y analizarán las fases del procedimiento técnico-científico y participativo en el marco de la Resolución 318 de 2023, (ii) examinará la creación del mecanismo para postular tecnologías en salud cuando se considere deban ser retiradas del listado de exclusiones y (iii) determinará el nivel de cumplimiento de la orden.

 

Descripción y análisis de las fases del procedimiento técnico-científico y participativo en el marco de la Resolución 318 de 2023.

 

24. Con el fin de dar cumplimiento a la Ley Estatutaria en Salud^[25], el MSPS expidió la Resolución 330 de 2017 “Por la cual se adopta el procedimiento técnico-científico y participativo para la determinación de los servicios y tecnologías que no podrán ser financiados con recursos públicos asignados a la salud y se establecen otras disposiciones”, donde quedaron establecidas las cuatro fases a través de las cuales se desarrollará el procedimiento. Sin embargo, mediante la Resolución 318 de 2023 se profirió un nuevo procedimiento para la definición de los servicios y tecnologías excluidos. Para efectos de la presente valoración se describirán las modificaciones y posteriormente se analizarán las mismas.

 

Descripción:

 

Al respecto lo primero que se advierte es que en el nuevo procedimiento las fases no fueron modificadas en su contexto general. Sin embargo, se presentan algunos cambios al interior de las fases como pasará a señalarse:

 

(i)                                                                                                 Fase de nominación, validación y priorización[26]

 

25. Tiene como objetivo nominar, validar y priorizar las tecnologías que se someten al procedimiento técnico-científico, donde participan las entidades promotoras de salud -EPS, entidades adaptadas, instituciones prestadoras de servicios de salud -IPS, secretarías departamentales, distritales y municipales de salud, o las entidades que hagan sus veces, el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud[27], profesionales y trabajadores de la salud, usuarios y pacientes de los servicios de salud, asociaciones de profesionales de la salud, instituciones académicas y de investigación, industria, entidades de inspección, vigilancia y control y demás personas naturales o jurídicas interesadas, en forma directa o representativa y el MSPS.

 

26. En esta fase la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, a través de un formulario de nominación relaciona la siguiente información: (i) el nominador, (ii) posibles conflictos de interés, (iii) la tecnología propuesta con sus características e indicaciones por las cuales ha sido nominada y (iv) la identificación del criterio o criterios de exclusión que motivaron la nominación[28].

 

27. Acto seguido la misma dependencia efectúa la revisión de los parámetros de oportunidad, completitud, consistencia de la justificación y pertinencia de la información aportada en el registro de nominación[29], de conformidad con los siguientes parámetros:

 

 

28. Una vez surtida la revisión anterior y establecidas aquellas nominaciones presentadas que cumplan con las condiciones[33], serán publicadas por el Ministerio de Salud y Protección Social en la herramienta de la página web Mi Vox-Pópuli[34]. Además, podrán ser consultadas por la ciudadanía e interesados en el mismo aplicativo, lo cual constituye la base tanto para la consulta como para la presentación de objeciones, observaciones y aportes a las mismas, frente a lo cual deben seguirse los siguientes pasos:

 

(a) Ingresar a la plataforma con el usuario y contraseña o registrarse en la misma.

(b) Seleccionar el módulo Procedimiento técnico-científico y participativo para la exclusión de tecnologías, y elegir la vigencia de interés y en la pestaña Nominación y priorización, seleccionar el botón “Resultados”, escoger la nominación de interés y seleccionar “objetar”.

(c) Diligenciar los campos que aparecen en el formulario web “Formato objeciones de nominaciones de exclusiones”

(d) Guardar y enviar la objeción, observación o aporte.

 

29. Con relación a la presentación de objeciones y observaciones de los usuarios que residen o trabajan en municipios intermedios o pequeños, áreas apartadas y lugares con difícil acceso a tecnologías de la información y a la conectividad a internet, se precisó que los interesados deben contactarse[35] con la DRBCTAS, para coordinar el envío de los formatos físicos y la recepción de los mismos junto con la evidencia  de soporte, siempre y cuando se cumpla con la documentación requerida[36] y se esté dentro del  plazo establecido[37].

 

30. La DRBCTAS priorizará las tecnologías nominadas[38] con el fin de fortalecer los argumentos técnico-científicos de las nominaciones validadas enviará al Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud[39] la información recaudada, así como la documentación de soporte.

 

31. Allí, se define de forma objetiva y de acuerdo con los recursos financieros disponibles, cuál servicio o tecnología candidata a exclusión debe ser analizado primero que otro, teniendo en cuenta que, todas las nominaciones deben ser analizadas por el IETS y que esta priorización sólo define el orden del análisis de conformidad con los siguientes parámetros:

 

 

(ii)                                                                                               Fase de análisis técnico científico[40]

 

32. En esta fase se analiza y emite un concepto que refleja la recomendación técnico-científica sobre la conveniencia o pertinencia de declarar una exclusión o exclusiones atendiendo los criterios establecidos en el artículo 15 de la Ley 1751[41] de 2015, de conformidad con lo preceptuado en los estudios técnicos y las evaluaciones realizadas por el IETS, expertos independientes delegados por parte de las asociaciones de profesionales de la salud de la especialidad correspondiente y el MSPS[42], quienes en primera medida verifican que dichas nominaciones se encuentren enmarcadas en los criterios definidos en la LES[43].

 

33. Una vez consolidada la información, se elabora un informe técnico que debe incluir como mínimo: (i) el título donde se precise el nombre de la tecnología y su indicación de nominación completa, (ii) la identificación de la tecnología nominada con sus características e indicación por la cual fue nominada, (iii) la identificación del criterio o criterios de exclusión por los cuales fue nominada la tecnología o servicio junto con el análisis de la evidencia soporte, (iv) la identificación de los comparadores o de las alternativas terapéuticas disponibles en el territorio colombiano y (v) la recomendación de exclusión con base en el análisis de las observaciones o aportes realizados con respecto a la nominación.

 

34. Aunado a lo anterior, en el nuevo documento denominado “Metodología para la fase 2 del procedimiento técnico-científico y participativo de exclusiones: Análisis técnico científico”[44] se resalta que se tendrán en cuenta, los comparadores disponibles en el país y en la medida de lo posible los “outcomes” o desenlaces  respecto a medidas globales, para aquellos servicios y tecnologías sobre los cuales  no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica y sobre los que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica. Además, se tendrá en cuenta la información que se tenga sobre la tecnología nominada en otras agencias colaboradoras del sector salud como la Administración de Alimentos y Medicamentos (FDA), la Agencia Europea de Medicamentos (EMA) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) y si hay retiro de la misma en dichas entidades.

 

35. Finalmente, las recomendaciones y conceptos sobre la conveniencia o no de la exclusión serán revisadas por el IETS y se expedirá un informe técnico que tendrá dos versiones, (i) una dirigida a la ciudadanía en general en términos sencillos con la información relevante y necesaria que pueda ser consultada por los pacientes potencialmente afectados, con la profundidad suficiente para ser comprendida por ellos y permita la discusión en lo relativo a su interés; (ii) otra dirigida al grupo de análisis técnico-científico e interesados, que incluye los soportes e insumos necesarios para las sesiones del GATC.

 

36. Superado lo anterior, la DRBCTAS, adelantará una lista de chequeo frente a la completitud de los análisis efectuados por el IETS[45] y una vez sea satisfactoria su revisión, se consolidará la información, se publicarán dichos reportes en la página web del Ministerio y en la herramienta Mi Vox Pópuli y, se enviarán a los integrantes de los GATC que los conformen.

 

37. La conformación de los GATC se realizará mediante convocatoria[46], postulación e inscripción de delegados por parte de las sociedades científicas[47] y la secretaría técnica y el desarrollo de las sesiones la ejercerá la DRBCTAS, quien define los lineamientos para la ejecución de las mismas. El registro igualmente se realiza a través de la herramienta dispuesta por el MSPS que se encuentra disponible permanentemente.

 

38. Una vez realizado lo anterior, las asociaciones o agremiaciones informan el nombre e identificación del representante delegado para conformar el GATC[48], el cual, para poder sesionar, deberá estar integrado por cinco (5) representantes de al menos tres (3) de los grupos invitados. A esto último se precisa, que dichos integrantes deben ser expertos independientes[49], a quienes les corresponde declarar las posibles situaciones que puedan considerarse como conflictos de intereses[50], por escrito y de viva voz en las sesiones de análisis técnico-científico.

 

39. Bajo ese panorama y teniendo en firme el GATC para el análisis de una o un conjunto comparable de tecnologías, se publicará el listado de los integrantes en el sitio web dispuesto por el MSPS, quienes sesionarán presencialmente en la ciudad de Bogotá D.C., o a través de canales virtuales o de videoconferencia[51].

 

40. Con el fin de garantizar la transparencia en esta fase la Secretaría Técnica convocará, informará e invitará a las sesiones a: la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República y la Superintendencia Nacional de Salud, quienes participarán en calidad de observadores, con voz, pero sin voto.

 

41. Del análisis de cada tecnología candidata a exclusión, el GATC emitirá el concepto y recomendación técnico-científico[52], el cual será entregado al MSPS para su respectiva publicación y será el insumo para la fase siguiente en el procedimiento técnico-científico y participativo. Si no se llegase a lograr un consenso, la decisión se someterá a votación y se adoptará aplicando el sistema de mayoría simple.

 

42. Finalmente, y de conformidad con la disposición adoptada, en el siguiente cuadro se reflejan los escenarios posibles frente a los cuales se definen las tecnologías que continúan o no en la fase de consulta a pacientes potencialmente afectados:

 

 

(iii)                                                                                            Fase de consulta a pacientes potencialmente afectados y ciudadanía[53]

 

43. En esta fase se busca consultar a los usuarios del sistema, acerca de la conveniencia de declarar como exclusión, la tecnología nominada. En la misma, participarán los pacientes, ya sea preferencialmente en forma directa o a través de las distintas asociaciones que los agremian o representan.

 

44. Permanece en la Resolución 318 de 2023 que es deber de las EPS e IPS facilitar al MSPS el registro de sus pacientes potencialmente afectados, así como la información sobre las asociaciones de pacientes y agremiaciones de usuarios existentes, y que las veedurías ciudadanas en salud y la Defensoría del Pueblo pueden participar como garantes en esta fase del PTCP.

 

45. Decantado lo anterior, la normativa señalada establece que a través de una estrategia que garantice la mayor difusión y considerando la disponibilidad de recursos, la DRBCTAS, convocará a las diferentes asociaciones, de usuarios o pacientes potencialmente afectados y a la ciudadanía en general para que participen, para lo cual dispondrá de cuarenta y cinco (45) días para obtener el consolidado de estas opiniones y ser publicadas en el sitio web del MSPS.

 

(iv)           Fase de adopción y publicación de decisiones[54]

 

46. Una vez recibido el consolidado de las opiniones de las asociaciones de usuarios y pacientes potencialmente afectados y de la ciudadanía, así como los conceptos y las recomendaciones del GATC, el Ministerio adoptará la decisión frente a la exclusión de cada una de las tecnologías, mediante acto administrativo debidamente motivado.

 

47. Ahora bien, una vez precisadas cada una de las fases que se desarrollan dentro del PTCP, la Sala Especial encuentra las siguientes modificaciones en el articulado del procedimiento con relación al anterior[55]:

 

 

48. Así las cosas, la Sala advierte que, si bien la actualización del PTCP mantiene vigentes las mismas cuatro fases para definir las exclusiones, en tres de ellas se presentan variaciones así:

 

49. Primera fase. (i) se elimina el requisito de inscripción previa para postular tecnologías; (ii) se excluye de la posibilidad de que los tratamientos para personas que sufren enfermedades huérfanas o raras, así como aquellas tecnologías clasificadas como “cosméticas por el INVIMA”  sean evaluadas mediante el PTCP; (iii) se amplía el plazo para el reporte de información y, (iv) el MSPS efectúa una validación de las nominaciones con base a parámetros objetivos como lo son la oportunidad, la completitud, la consistencia y la pertinencia de los reportes.

 

50. Segunda fase. (i) se implementa y mantiene lo preceptuado en la Resolución 956 de 2020, es decir, que los integrantes del GATC tienen que ser expertos independientes de alto nivel que deben declarar por escrito y de viva voz en las sesiones, las situaciones que pueden considerarse como conflictos de intereses, lo cual contribuye a darle mayor transparencia e imparcialidad al proceso y, (ii) se reduce el término de 45 a 20 días hábiles para presentar los conceptos o recomendaciones de los grupos de análisis, lo cual torna más expedito el procedimiento.

 

51. Tercera fase. La convocatoria de participación se hace de forma más amplia, toda vez que los interesados pueden registrarse (i) a través de la herramienta de participación ciudadana Mi Vox-Pópuli, (ii) mediante el envío por correo electrónico o (iii) la entrega en forma física[59]. No obstante, con la actualización del PTCP también se señala que la misma se realizará de conformidad con una estrategia que garantice la mayor difusión, pero “considerando la disponibilidad de recursos”.

 

Análisis de las modificaciones en el PTCP

 

52. Para la Corte, la Resolución 318 de 2023, trae consigo una actualización al Procedimiento Técnico-Científico y Participativo que abarca los lineamientos establecidos en las Sentencias T-760 de 2008 y C-313 de 2014, así como los determinados en la Ley Estatutaria en Salud y lo ordenado por la corporación en los autos 094A de 2020 y 755 de 2021.

 

53. Lo anterior, toda vez que se advierte lo siguiente: respecto a la primera fase, persiste el ánimo de incluir a todos los actores del sistema para que postulen los servicios o tecnologías que a su juicio reúnan los criterios de exclusión establecidos en el artículo 15 de la LES, ampliando los mecanismos de participación bien sea a través de la herramienta digital prevista por el MSPS (Mi Vox Pópuli) o allegando la documentación con los respectivos soportes en físico a través de la oficina de la DRBCTAS, certificando así la inclusión en el procedimiento de las poblaciones con difícil conectividad.

 

54. No obstante, como novedad en la Resolución 318 de 2023, se encuentra el artículo 30, el cual dispone que, de plano, no serán sometidos al PTCP (i) los servicios y tecnologías no aprobados por autoridad competente o “clasificados como cosméticos por el Invima” y (ii) los servicios y tecnologías con indicación específica para cualquier enfermedad rara o huérfana.

 

55. En relación con lo anterior, la Sala debe enfatizar que este artículo concretamente resulta contrario a lo dispuesto tanto en la Sentencia C-313 de 2014 como en la Ley 1751 de 2015 ya a lo preceptuado en distintos autos de valoración dictados por esta corporación[60]. Ello, porque frente al primer punto, el criterio de exclusión quedaría condicionado al “uso cosmético” de la tecnología. Así las cosas, para aquellos eventos en los cuales su necesidad tenga el carácter “funcional” se entendería que tendrían cobertura en el marco del PBS.

 

56. Por eso se reitera que, para la Corte, “no todas las tecnologías en salud consideradas estéticas, tienen indefectiblemente un propósito cosmético no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional, por lo que es necesario que este tipo de servicios sean sometidos al procedimiento técnico científico, a fin de que el grupo de expertos emitan sus conceptos respectivos”[61].

 

57. Respecto del segundo punto, si bien en principio es válida la intención del MSPS de eliminar cualquier tipo de barrera de acceso sobre los servicios y tecnologías para tratar las enfermedades raras o huérfanas, también lo es, que exceptuarlas de la posibilidad de que sean analizadas por parte de expertos para determinar su posible exclusión,  puede desconocer el principio de sostenibilidad financiera del sistema de salud y el uso eficiente de los recursos, lo que se puede traducir en limitaciones de acceso a otros medicamentos y/o servicios de salud. No debe perderse de vista que los recursos del SGSSS son restringidos, más aún cuando no se cuenta con “una UPC ni unos techos suficientes para garantizar la prestación de los servicios y tecnologías del plan de beneficios”[62].

 

58. En virtud de lo anterior, la Sala reitera la importancia de los conceptos que puedan emitir las sociedades científicas o expertos para definir la exclusión de este tipo de servicios y tecnologías, pues la posibilidad de someterlas al PTCP, permite evaluar a partir de criterios calificados su efectividad en el tratamiento de enfermedades y como consecuencia de ello, se garantiza el buen uso de los recursos asignados a la salud.

 

59. En cuanto a la segunda fase, resulta importante señalar que la Sentencia T-760 de 2008 resaltó la necesidad de garantizar la participación directa y efectiva de la comunidad médica y de los usuarios del SGSSS, por tener un interés directo en el goce efectivo del derecho a la salud. Específicamente frente a los primeros señaló su importancia, toda vez que “son quienes deciden científicamente cuál es el servicio de salud adecuado en cada caso para proteger el derecho a la salud y aprecian cotidianamente las implicaciones que tienen las fallas en la regulación y las dificultades de funcionamiento que derivan en las barreras de acceso a los servicios”[63].

 

60. Así mismo, la Sentencia C-313 de 2014, destacó lo señalado en la Observación 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[64] donde se estableció que (i) “(…) los Estados deben abstenerse de (…) impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud”[65], y (ii) que “para promover la salud, la comunidad debe participar efectivamente en la fijación de prioridades, la adopción de decisiones, la planificación y la aplicación y evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud”[66]. Igualmente hizo hincapié en que el derecho a la participación debe darse de manera efectiva, continua, activa y tener incidencia en la política de salud, dentro de lo que se destaca el plan de beneficios[67].

 

61. Decantado lo anterior, la Sala Especial advierte que en la Resolución 318 de 2023, se mantiene el ánimo de involucrar a la comunidad médica en la toma de decisiones respecto a la exclusión de tecnologías en salud, pues convoca a las organizaciones registradas para que realicen la postulación y delegación de “expertos independientes de alto nivel” que harán parte del GATC teniendo en cuenta la especialidad clínica de la organización que representan para analizar las tecnologías candidatas a exclusión del respectivo ciclo. Así los profesionales de la salud participan en el momento en el que se analizan y se emiten conceptos y recomendaciones técnico-científicas sobre la conveniencia o pertinencia de excluir de financiación con recursos públicos de la salud una tecnología. Lo anterior, a juicio de la Sala Especial, implica el compromiso de los profesionales altamente calificados, de participar activamente en el PTCP y realizar un estudio minucioso de cada una de las tecnologías nominadas para ser excluidas.

 

62. Igualmente, se percibe mayor efectividad frente a la participación, en lo que respecta a la conformación del GATC, toda vez que fue agregado un apartado en el que se estimula el uso de las herramientas digitales y se reduce el término de 45 días a 20 días hábiles para emitir los conceptos y recomendaciones.

 

63. En relación con la tercera fase, la Corte en los autos de valoración anteriores[68], consideró que existían barreras que impedían la participación de la ciudadanía en el PTCP, debido a que no todas las personas cuentan con la posibilidad de acceder a internet o a las tecnologías de la información, por lo que era imperioso adoptar alternativas para superarlas.

 

64. Analizado este punto, se observa que con anterioridad a la expedición de la Resolución 318 de 2023, el MSPS emitió la Circular 032 de 2022 , por medio de la cual dispuso que de conformidad con lo previsto en los artículos 136 y 139 de la Ley 1438 de 2011 , el artículo 12 de la Ley 1751 de 2015 y en el marco de los mecanismos dispuestos en la Ley 1757 de 2015, pretendía promover la participación ciudadana con el fin de incidir en la toma de decisiones que afectan e interesan a la ciudadanía, especialmente en los procesos que involucran a las tecnologías y servicios financiados con los recursos  públicos asignados a la salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS.

 

65. En ese documento se establecieron como objetivos específicos (i) desarrollar espacios virtuales o presenciales para el análisis, consulta de opinión, la indagación de preferencias y percepciones de los pacientes, usuarios, la comunidad médica y científica y demás actores del sistema de salud, sobre los aspectos que pudiesen contribuir con la toma de decisiones; (ii) dar a conocer los resultados de los diferentes procesos misionales de la DRBCTAS y, (iii) contar con una base de datos de los diferentes actores del SGSSS para realizar las convocatorias respectivas.

 

66. Igualmente, se destaca que en el ejercicio de los derechos de información, participación, asociación y expresión sobre las decisiones del Estado, en cuanto a lo público y en virtud del derecho genérico de las personas a participar en forma activa, colectiva e individualmente en la gestión pública denominado “derecho a la participación ciudadana”, se establecen como líneas de acción la participación virtual, encuestas y los encuentros regionales con las asociaciones de usuarios, de pacientes, veedurías ciudadanas, COPACOS, comunidad médico – científica y otras organizaciones.

 

67. Así mismo, en relación con los medios o canales dispuestos para que los actores del sistema puedan postular tecnologías, la Sala advierte que el MSPS dispuso de varios mecanismos para que la ciudadanía en general haga parte del PTCP, especialmente aquellas personas que se ubican en zonas dispersas del territorio nacional.

 

68. En esta vía, el informe denominado “Metodología para la fase I del PTCP de exclusiones” indica que aquellas personas que residen o trabajan en municipios intermedios o pequeños, áreas apartadas y lugares con difícil acceso a tecnologías de la información y a la conectividad de internet, no requieren del registro previo en la herramienta digital Mi vox pópuli, y para ellas dispone de otro mecanismo de atención y apoyo para poder participar, como el medio físico, cumpliendo así con lo dispuesto por esta Sala Especial de Seguimiento.

 

69. No obstante, la Sala encuentra compleja la inserción del artículo 26 en la actualización del procedimiento, pues en línea con la forma como se lleva a cabo la convocatoria a los pacientes potencialmente afectados, se señala que la misma se realizará de conformidad con una estrategia que garantice la mayor difusión, pero “considerando la disponibilidad de recursos”, situación que atenta contra lo dispuesto en la Sentencia T-760 de 2008 , la C-313 de 2014 y la Ley 1751 de 2015 , las cuales son enfáticas en destacar el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas por los agentes del SGSSS que las afectan y les interesan, a partir de la construcción de la política pública en la materia, con ocasión de la definición del plan de beneficios, marcos normativos y jurisprudenciales que especifican la importancia irrestricta de la participación  que a todas luces no debe ser limitada por “la disponibilidad de recursos” de los que disponga el MSPS.

 

70. Lo anterior, no resulta admisible para la Corte, pues es responsabilidad de quien diseña e implementa las políticas en esta materia, introducir mecanismos o generar factores que permitan la participación efectiva de todos los actores que intervienen en el SGSSS, en cumplimiento a los principios de eficiencia y participación social contenidos en la Ley 1438 de 2011 , lo preceptuado en las sentencias de la Corte Constitucional , el artículo 12 la Ley 1751 de 2015 y los autos de valoración, sin que esto se encuentre condicionado a la disponibilidad de recursos.

 

71. Finalmente, en relación a la transitoriedad en la que se pueden ver inmersos servicios y tecnologías que a la entrada en vigencia de la Resolución 318 de 2023 ya se encontraban surtiendo el PTCP; la Sala Especial encuentra que la redacción del artículo 33 es ambigua, pues de su literalidad no es posible determinar si  el estudio sobre los servicios y tecnologías surtido en el marco de la Resolución 330 de 2017, continúa el trámite bajo ese procedimiento o debe ser  reiniciado con ocasión de a la actualización, situación que generaría un ostensible retroceso, teniendo en cuenta que de conformidad con lo establecido en la Ley 1438 de 2011, el PBS se actualiza cada dos años y el término para surtirse el procedimiento de exclusiones debe desarrollarse como máximo en ese mismo plazo.

 

Mecanismo para postular tecnologías en salud que se consideren deban ser retiradas del listado de exclusiones. 

 

72. En el Auto 094A de 2020, la Corte concluyó que no existía un procedimiento definido por el Ministerio que permitiera a los diferentes actores del sistema, realizar postulaciones para retirar tecnologías en salud del listado de exclusiones, en los casos en que estas dejasen de cumplir con los criterios establecidos en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.

 

73. Sobre este punto, la Sala advierte que el MSPS en la Resolución 318 de 2023 dispuso de un nuevo artículo en el que refiere que “cuando a una tecnología previamente excluida, ya no le sea aplicable el criterio de exclusión, podrá el interesado solicitar la revisión de la decisión a través de la herramienta dispuesta por el Ministerio, adjuntando la evidencia que refute el (los) criterio (s) por los cuales la tecnología o servicio fue excluido, conforme a la metodología que se defina para el efecto”[69].

 

74. Precisado lo anterior y una vez revisada la plataforma del MSPS[70], la Sala Especial observa que para la vigencia 2023 se encuentra creado el link denominado “Revisión de exclusiones por no aplicación de criterios excluyentes”, en la plataforma Mi Vox Populi; sin embargo, como señalan algunos de los peritos[71], el enlace aún no se encuentra en funcionamiento.

 

75. Lo anterior, permite concluir que, si bien el rector de la política pública en salud tomó medidas, pues incluyó normativamente la posibilidad de reevaluar la exclusión, a la fecha no se encuentra acreditado ningún resultado al respecto, toda vez que la sola emisión de la regulación no permite avanzar en el propósito de la orden y por tal motivo se constituye en un cumplimiento apenas parcial. 

 

Nivel de cumplimiento

 

76. La Sala Especial de Seguimiento concluye que de conformidad con lo expuesto anteriormente y lo establecido en el Auto 411 de 2015 para el componente relacionado con el Procedimiento Técnico Científico y Participativo del mandato décimo séptimo y décimo octavo de la Sentencia T-760 de 2008, hay lugar a declarar el nivel de cumplimiento medio, dado que si bien se implementaron medidas conducentes con resultados que permiten evidenciar avances, aquellas no son suficientes para superar las falencias identificadas en las valoraciones previas y dar por superada la falla estructural.

 

77. Lo anterior toda vez que con la actualización del PTCP (i) se garantiza que en el proceso el uso de tecnologías de la información no constituya una limitación para que la comunidad médica y los pacientes posiblemente afectados puedan intervenir de conformidad con lo ordenado en las Sentencias T-760 de 2008 y C-313 de 2014, la Ley 1751 de 2015 y los autos de valoración 094A de 2020 y 755 de 2021, (ii) se reducen los términos para la entrega de los conceptos y recomendaciones por parte del GATC, lo cual hace más ágil el proceso y, (iii) se mantiene lo dispuesto en la Resolución 956 de 2020 dotando de transparencia y seguridad al procedimiento.

 

78. No obstante, en relación con la herramienta que habilita la revisión de aquellas tecnologías que fueron previamente excluidas, pero a las cuales ya no le son aplicables dichos criterios, la Sala encuentra que si bien el MSPS incluyó este mecanismo dentro del articulado de la Resolución 318 de 2023, a la fecha (i) no ha establecido la metodología para ello, (ii) no ha iniciado su operatividad; (iii) ni tiene habilitado el canal digital a través del cual se nominarían las tecnologías.

 

79. Por otra parte frente a la imposibilidad de que las tecnologías y servicios clasificados como cosméticos, así como aquellos con indicación específica para tratar enfermedades raras o huérfanas puedan ser llevados y evaluados en virtud del PTCP, la Sala encuentra importante que el MSPS explique los criterios técnicos y presupuestales que tuvo en cuenta para excluir expresamente del procedimiento a estos grupos, teniendo en cuenta que debe garantizarse dentro del SGSSS la disposición de un flujo permanente de recursos que le permita su mantenimiento para la oportuna y adecuada prestación.

 

Órdenes por impartir

 

80. Atendiendo el nivel de cumplimiento definido en el componente relativo al Procedimiento Técnico Científico y Participativo y, con el propósito de avanzar en la superación de las fallas estructurales que dieron origen al mandato décimo séptimo y décimo octavo, se impartirán las siguientes órdenes:

 

Ministerio de Salud y Protección Social

 

(i) Remitir a la Corte los estudios técnicos que soportan la decisión de excluir expresamente del Procedimiento Técnico Científico y Participativo a los servicios y tecnologías clasificados como cosméticos, así como aquellos con indicación específica para tratar enfermedades raras o huérfanas, en garantía del principio de eficiencia y sostenibilidad del SGSSS.

 

(ii) Remitir a la Sala Especial, en el término de (2) dos meses contados a partir de la notificación de la presente providencia, un cronograma en el cual determine la metodología y la fecha en la cual entrará en funcionamiento la herramienta de revisión de exclusiones.

 

(iii) Precisar los términos en los que se llevará a cabo la transitoriedad en la que están inmersas las nominaciones que ya se encontraban en curso dentro del PTCP anterior, y se  especifique si frente a aquellos servicios y tecnologías que fueron analizados de conformidad con la Resolución 330 de 2017, el trámite de las fases que aún no se han adelantado debe realizarse bajo la misma norma, o si por el contrario, el proceso de análisis debe volver a iniciar, esta vez sometido a los parámetros de la Resolución 318 de 2023.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008,

 

III.           RESUELVE:

 

Primero: Declarar el nivel de CUMPLIMIENTO MEDIO del componente relativo al Procedimiento Técnico, Científico, Participativo y Transparente de la orden décimo séptima y décimo octava de la Sentencia T-760 de 2008, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

 

Segundo: ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección que:

 

a)    Remita los soportes técnicos que conllevaron a la decisión de excluir expresamente del Procedimiento Técnico Científico y Participativo a los servicios y tecnologías clasificados como cosméticos, así como aquellos con indicación específica para tratar enfermedades raras o huérfanas, en aplicación de los principios de eficiencia y sostenibilidad financiera del SGSSS. Lo anterior, en el término de (2) dos meses contados a partir de la notificación de la presente providencia.

 

b)    Remita un cronograma en el cuál determine la metodología y la fecha en la cual entrará en funcionamiento la herramienta de revisión de exclusiones. Lo anterior, en el término de (2) dos meses contados a partir de la notificación de la presente providencia.

 

c)     Precise la transitoriedad en la que están inmersas las nominaciones que ya se encontraban en curso dentro del PTCP anterior y especifique si frente a aquellos servicios y tecnologías que fueron analizados de conformidad con la Resolución 330 de 2017, el trámite de las fases que aún no se han adelantado debe realizarse bajo la misma norma, o si, por el contrario, el proceso de análisis debe volver a iniciar, esta vez sometido a los parámetros de la Resolución 318 de 2023. Lo anterior deberá ser informado a la Sala Especial en el término máximo de un mes contado a partir de la notificación de esta providencia.

 

Tercero: Proceda la Secretaría General de esta Corporación a librar las comunicaciones pertinentes, adjuntando copia de este auto.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

---